再次，与发行权密切相关的是对其加以限制的所谓“首次销售说”
（First Sale Doctrine）或“（权利）耗尽论”（Exhaustion 
Theory）。美国《著作权法》第109条（a）对这一理论作了准确的解
释，即“任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品
著作权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置。”
*27 这表明著作权人对其作品的控制仅仅及于将作品复制件出售之前，
该复制件一旦销售、出租或者发行后，其发行权即告耗尽，不得再次
行使。不过，美国法规定电脑软件的拷贝或录音作品的某一唱片的所
有人不得为直接间接赢利的目的而出租、出借该拷贝或唱片，原因在
于人们能用比此类原件制作低得多的成本去获得优质的复制件。*28

　　美国白皮书认为“首次销售说”不适用于作品拷贝通过数字传输
发行的场合。*29 该原则性规定仅仅限于著作权人的发行权，决不影
响著作权人复制权的行使。“首次销售说”并不允许一作品拷贝通过
电脑网络传输。如前所述，困为按照现有的网络技术和电脑技术，作
品一旦上网，在作品的传输者保留了该作品原始拷贝的同时，接受者
也获得了该原始拷贝的一件复制件或一份新拷贝，而非传输者拥有的
那份拷贝。当某一拷贝的所有人未经著作权人许可向他人传输一拷贝
时，这种传输可能构成侵犯著作权人复制权的行为。因此该合法拷贝
所有人可以通过其他方式发行他那份拷贝，但不得擅自复制，或擅自
将它上网传输。

　　笔者以上认及的数字环境下的复制权和发行权及其“首次销售说”
，均涉及到对数字作品“合理使用”原则的掌握和“个人使用”范围
的界定。对版权作品“合理使用”是大多数国家著作权法对著作财产
权的一种限制。但许多国家对“合理使用”的范围规定不太一致既然
我们认定擅自将他人版权作品上网传输是侵权行为，那么，1.作品在
两个私人间的网络上传输，2.作品在多个私人与一家企业间的网络上
传输，3.作品仅仅在企业内部网上传输，这些传输行为能视为“个人
使用”吗？ 按照我国著作权法第22条第1项规定，为个人学习、研究
或欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用范围畴。可是擅自将
他人在网上传输的版权作品下载，或者将他人版权作品上载（比如国
内某人将他所喜爱的版权作品和国内朋友尚未发表的作品通过
Internet网发送给美国的朋友）能够视为“合理使用”吗？法国一家
信息咖啡店老板未经作者和出版者同意，将揭露前总统密特朗私人生
活的禁书《大秘密》输入Internet后，曾在法国引发了关于侵犯著作
权和隐私权争论*30。 我国著作权法第22条对著作权人的权利在12个
方面作了限制性规定。但这些规定难以涵盖数字环境下个人使用的各
种情况，而且它们很难在法律中一一列举。作者认为，除对著作权法
第22条的规定适当充实、明确化外，在司法实践中判断是否“合理使
用”时应掌握以下三个基本原则*31： 1.使用的目的和性质。主要考
虑这种使用是否以非赢利教育为目的，是否具有商业性质；2.被使用
的版权作品的性质。如果某版权作品能带来巨大的经济效益，如畅销
书或电影，那么对它们进行复制要受到严格审查；3.被使用的版权作
品的使用数量和质量。除对他人作品大量抄袭可能构成侵权外，即使
对作品的一小部分进行复制（特别是被复制部分质量很高或对作品的
其他部分非常重要）也也会构成侵权。在Janus诉A & M Records一案
中，法院判决，如果所复制的整部作品来说至关重要（即使在整体上
两个作品不完全相似），可以视为侵权。*32 这样，假如一个新音乐
作品是以他人作品的一小部分（并使之数字化）为基础创作的，而且
采用部分对他人作品具有相当价值，则可能构成侵权。

　　　　　　　　三、信息调整公路与专利权保护

　　一部分多媒体作品中常常包括查找文本及检索软件。多媒体系统
和数据库系统中则配有相应的系统管理软件。由于这些软件很容易被
他人剽窃和复制，所以如何为电脑软件提供法律保护成为信息高速公
路建设中的一个重要话题。我国计算机软件保护条例规定对电脑软件
给予登记保护。但软件的著作权登记并非软件取得著作权的必要条件，
它通常只能作为软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提，*33 可见其
保护效力之低下。我国现有的专利法和世界上大多数国家的专利法一
样，把单纯的电脑软件排除在其保护范围之外。但是，如果一项发明
专利申请的主题因含电脑软件产生技术效果，构成一个完整的技术方
案，对现有技术作出技术上的贡献的（比如将一电脑软件输入一公知
电脑来控制该电脑的内部操作，从而实现电脑内部性能的改进），就
不能因为仅使用了电脑软件而拒绝授予专利权。*34

　　电脑软件的法律保护问题，多年来一直为知识产权学理界和实务
界所困惑，是采用著作权法保护，抑或专利法或者商业秘密法保护，
各方始终各执一词。对于软件相关发明，美国偏向向专利法保护。美
国联邦上扩充法院最近连续判决了几个有关电脑数学算法（ Mathe-
matical algorithm）专利的案件，*35不同意美国专利上诉委员会拒
绝授予专利的决定，认为具有数据结构的记忆体可以授予专利，因为
数据结构必然构成数据的实体组织（physical organization）。针
对法院的判决，美国专利与商标局于1995年 6月草拟了《电脑实施发
明审查准则》。为防止仿造电脑软件，日本特许厅最近一改原来专利
法中关于电脑软件只有和装置等硬件贯例才能授予专利的规定，决定
对CD—ROM软件等实行专利权制度。*36

　　尽管目前著作权法和专利法保护软件各有利弊，可是从实务上讲，
因为专利具有排他性特征，其保护范围又由权利要求书明确框定，相
对著作权保护易于取得侵权证据，故应优考虑对软件实行专利保护。
笔者认为，单纯的电脑软件演绎法或数学算法本身作为智力活动规则
的一部分，不能成为我国专利法的保护对象，但是对于与硬件有机结
合的软件相关发明如何保护，应在中国专利局的审查指南中予以规定，
其中特别要明确授权的实质性条件（比如怎样判断这类发明的新颖性
和创造性）。

　　信息高速公路的诞生，加速了信息的传播和交流，因此在专利审
查和无效诉讼中，会有越来越多的信息影响到专利审查员和法官对新
颖性和创造性的判断。现在往往通过手检或机检查找专利说明书或印
刷型出版物中的信息。但是，通过这些方法检索到的大多是由传统出
版渠道传播的纸张型原始文献。电子出版物的出现改变了传统的信息
传播和检索方式，增加了判断专利申请新颖性和创造性的公开信息源。
不过，这些新型的电子文献虽然具有检索途径多、速度快的特点，但
由于其中的信息经过网络传输发生信息丢失，或者网络用户擅自对网
上的电子文献加以篡改、删除、破坏信息的完整性，以至于不能按原
样打印出来。因此无法取得有关电子信息首次公开日的实物证据。依
照我国专利法第22条第2款和第3款的规定，在判断一项专利申请是否
具有新颖性时，主要看申请日以前有没有同样内容的文献在国内外公
开发表过，有没有同样的发明创造在国内外公开使用过或以其他方式
为公众所知。而创造性的高低则是与申请日以前的现有技术相比较加
以审定。那么，电子出版物在网上传输是是否视为“公开”？它在什
么条件下构成专利法意义上的“出版物公开”？由于电子文献的发行
量或公开使用程度目前尚无法衡量，加之在使用范围有限的情况下
（比如这类文献在个人网络或者企业内部网内传播和使用），一般不
可能作为判断现有技术的信息源。所以这几个问题很难解决。而且某
篇文献欲构成一篇有效的现有技术文献，其技术内容必须准确可靠。
可是基于上述同样原因，电子文献的内容和准确性变化莫测，文献的
准确公开日期亦难确定，很难经受任何形式的同行评议或内容审查。
这样会导致对电子出版物中所含信息的评价复杂化，反过来又影响到
新颖性和创造性的判断。*37 然而，从长远的观点看，电子出版物必
定在不远的将来成为判断现有技术的重要文献源，故我们现在应该尽
早研究如何拟定某些标准确定电子出版物的首次公开日期和内容以及
它们的使用和传播范围。

　　　　四、信息高速公路与商标权保护和反不正当竞争

　　我国对商标实行注册制度，商标一经核准注册，即受到商标法的
保护。商标权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。按照我国商
标法第38条第 1项的规定，他人未经商标所有人许可，在核定使用的
相同商品或者类似的商品上使用与核准注册商标相同或者近似的商标，
即构成侵权。我国商标法第11条又规定：“申请商标注册的，应当按
规定的商品分类表填报使用的商品类别和商品名称。”这说明申请人
在提出一份商标注册申请时，必须按照商品分类表准确、清楚地填写
该申请注册商标所要使用的商品类别和商品名称。这样既表明申请人
欲在哪一类的哪些商品上限得商标权，明确商标权的保护范围，又便
于商标局依照商品分类表具体核定商标权的保护范围。因此，按照商
品分类表准确填报申请注册商标的商品与服务类别及名称，并依法核
准授权，是商标权人有效行使其商标专有权的重要前提。然而，随着
信息高速公路的发展，信息新产品与服务不断涌现，致使《尼斯协定》
中规定的商品和服务国际分类表不堪使用。笔者建议在《尼斯协定》
修改以前，我国商标局应对现有的商品和服务国际分类表作适当扩充，
增设与信息新产品与服务相关商品的类目和名称，以方便信息新产品
与服务领域的经营者申请商标注册，并提高商标审查工作的效率和商
标管理水平。

　　电子广告牌系统（BBS）大多与 Internet联通，它也是一种向网
上订户提供各种信息服务的电子网络。由于 BBS经营者不对工春订户
传输的信息内容和范围加以控制，所以因 BBS服务引发的侵权诉讼在
美国不断出现。在Playboy诉Frena一案中，原告Playboy鉴于Frena通
过其BBS显示Playboy的 170张版权照片的图像，诉称被告侵犯了著作
权*38。 此外，由于Frena在擅自传送Playboy照片的过程中，删掉了
某些照片上Playboy的“Playboy”和“Playmate”注册商标，法院认
为， Frena使用Playboy的上述两商标，把Playboy的版权照片作用其
BBS的一部分擅自加以传送，侵犯了原告的注册商标权。Frena删掉原
告照片上的注册商标标识并在照片上刊登自己的广告，属于不正当竞
争，违犯了美国商标法第43条（a）款的规定。*39美国法院在另一案
中判定，被告侦听卫星传送的电缆电视编程广播时以可能引起混同的
方式冒用原告的商标和商号，同样构成违犯商标法第43条（a） 款的
不正当竞争行为*40。 在Sega诉M一案中，原告诉称被告的BBS故意唆
使订户将原告录像节目复制带下载和上载，而且每次播放该复制带时，
原告的商标出现在显示屏上。因此向法院提出制止侵犯商标权和不正
当竞争的请求。*41

　　在Internet上，每个网上用户主页（Homepage）均拥有唯一的一
个域名（domainname）*42，通过它可以把接受和传送电子邮件（E-
mail）的不同公司或用户区别开来。从这种意义上讲，域名和商标一
样具有显著性。相对而言，传统的商标法允许不同商标专有权人在不
同地域内注册使用相同的商标，即同一商标可以在不同地域由不同的
人同时使用。域名则不然，因为Internet的活动空间是全球性的，故
网上用户的域名具有绝对专有性或排他性，一个公司或用户只允许使
用一个域名。如果发生一个域名为同一网上多个用户共用，必然产生
纠纷或引起网上通讯混乱，并导致用户误认。

　　由于Internet代表一个潜在的巨大商业市场，当公司商号或者其
商标作为域名使用时，对公司将产生重大的影响和经济价值。美国现
在大约三分之一的大公司用其商号或商标作为域名在Internet上注册。

　　我国目前很多大型企业的商标和商号被境外“抢注”为Internet
域名，国内对此出现两种不同的看法*43。 笔者认为，对于国内企业
的著名商标和商号被境外“抢注”为Internet域名一事不可掉以轻心。
如果按照现在国内某些人士的说法，当“亚都”被他人“抢注”为
“yadu.com. ”后，仅仅围绕yadu同边再注册若干子域名，比如
“yadu.cn（中国亚都）.com”或者“yadugroup(亚都集团).com.”，
而不去通过法律手段主动争取夺回被“抢注”的域名*44， 则会陷入
非常被动的局面。因为这们做对于不熟悉“亚都”的网上用户来说，
他访问起“亚都”域名就比较困难，而且容易产生误解或误认，是一
种不得已而为之的补救措施。如果国内网域名出现重名或“抢注”时
沿用上述方法，鉴于国内网目前的通讯速度慢，信道拥挤，最终亦会
导致用户访问困难或误认，并且会使被“抢注”的企业或机构的网上
公众形象和业务活动造成潜在威胁。所以最佳方案是用企业单纯的商
标或商号直接作为域名的注册。

　　对于自己的商号或商标被他人“抢注”或者仿冒为域名，美国人
的担心在于*45：由于Internet域名通用于全球，具有绝对排他性，
一旦其商标或商号被他人“抢注”为Internet域名，他就不仅会在美
国，而且会在美国以外的其他国家丧失在Internet上使用其商标或商
号的权利。因此，凡举其商标或商号被他人“抢注”或者仿冒为域名
的美国企业，无不通过法律手段维护自己在Internet上的商标或商号
使用权。举例说，鉴于前雇员利用域名“mtv.com”在 Internet上发
布摇滚乐方面的信息， MTV电缆网所有人对其提出发布禁令和损害赔
偿之诉，认为他侵犯了MTV的商标权，从事了不正当竞争。在另一案
件中，据Kaplan诉称，其竞争对手Princeton Riview因为在Internet
上注册了“Kaplan.com.”域名，侵犯了其商标专用权，并构成不正
当竞争。*46微软（Microsoft）公司针对一家称为Zero Micro 
Software公司注册的“Micros0ft.com.”（将MicroSoft中的第二个
英语字母“o”换成阿拉伯数字0）域名向法院提出诉讼，终于制止了
该公司对该域名的使用。*47

　　与域名“抢注”相关的以下几个问题需要我们进一步探讨*48：
①如果发生国内著名商标或商号被境外“抢注”为Internet域名的事
件，除向InterNIC等类似机构提出反“抢注”的争议要求外，怎样才
能有效制止境外继续使用侵权的域名？②当域名侵权纠纷发生在不同
国家的不同企业，他们在相同或近似的商品上注册了相同或近似的商
标时，比如美国一公司在美国对个人电脑注册了某个商标，而中国一
公司同时在中国在个人电脑上注册了相同商标，那么美国公司在
Internet上将该商标用作域名是否侵犯了中国公司的同一商标的专用
权？③假如美国某家公司把一通用名称用作域名，而它在某些国家并
不视为通用名称，难道使用该通用名称作为其域名的美国该公司健儿
了以该通用名称作为注册商标的某外国公司的商标专用权？

　　除域名“抢注”与仿冒引起的纠纷和争议外，英国不久前出现他
人擅自将著名商号“哈罗兹”用作Internet上电子地址的事件*49。
美国由于InterNIC未对电子地址加以管制，网上用户可能用“burger
@king.com.”作为电子地址，从而给人造成该用户经销汉堡包和肯德
鸡的印象。对于这种可能对电子邮件用户的商品与服务来源、赞助关
系或所属关系产生混同的行为，能否套用针对域名“抢注”的方法加
以制止，亦需我们研讨。

　　基于以上同样原因，电子地址中@前的用户标识符（ID）在
Internet上也具有唯一性和排他性，是网上用户彼此产生第一印象的
判断依据。若擅自将他人注册商标或商号用作ID，也会妨碍他人在
Internet上有效行使其注册商标或商号使用权。

　　为避免域名纠纷，制止“抢注”与仿冒行为，美国国际商标协会
建议:*50首先对已注册域名征收年度维持费（类似于我国专利法规定
的专利权人有义务缴纳年费的做法），其作用在于使那些个人“抢注”
者须为之支付大笔费用，并有助于减少那些不再使用的注册域名数量。
其次，为防止域名重名，可在域名周边添加类似地理名称和产品与服
务叙词等其他信息。

　　后一建议相当于本文前述的再注册若干周边域名的做法，其弊病
前已提及，不再赘述。而前一建议对于杜绝境外恶意“抢注”我国的

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